Ao abordar sobre o tema atipicidade de conduta, é válido deixar claro que trata-se de um instituto jurídico que permite ao agente causador do crime, a possibilidade de ser absolvido. Isso porque, atipicidade da conduta se consuma quando a conduta, anteriormente qualificada como crime, deixa de ser penalizada legalmente, ou por meio de princípios jurídicos, ou ainda, entendimento jurisprudenciais.

Como se é sabido, uma conduta para ser configurada em crime é necessário haver tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Sem tais características a conduta, dolosa ou culposa, pode não se enquadrar penalmente.

Por ora, faz -se entender, antes de tudo que o fato ao ser considerado atípico, ele é enquadrado em fato típico. A tipicidade da conduta, por sua vez, constitui um pilar da configuração de um crime que admite comprovação de sua inexistência, e nesses casos, gera absolvição do agente acusado da conduta criminosa.

Sendo assim, para que seja provada a atipicidade da conduta do agente penalmente acusado, é preciso deixar claro o conceito das duas vertentes que tipificam um crime, após isso, apurar as questões da conduta e por fim, comprovar sua atipicidade.

A primeira vertente, nomeada tipicidade formal, se ratifica quando numa ação, a conduta errônea do agente se enquadra estritamente na lei penal.

Por outro lado, na tipicidade material, aplica-se o entendimento que a simples ameaça à um bem jurídico tutelado, bem como também lesioná-lo de forma efetiva, é suficiente para restar comprovada conduta típica penal.

Para afastar a tipicidade material, hoje, o direito possui alguns princípios jurídicos que resultam em teses defensivas.

Como é o caso do princípio da Adequação Social, onde a conduta será considerada materialmente atípica sempre que embora descrita na lei penal, seja socialmente adequada.

Além disso, é possível aplicar também, o princípio da Insignificância quando a conduta que embora gere lesão a bem jurídico de terceiro, o resultado mostra-se irrelevante ao direito penal, não se justificando a utilização do Direito Penal.

Baseado no princípio da insignificância, a turma Recursal do TJ-RS decidiu:

(Recurso Crime, Nº 71005851712, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em: 09-05-2016)

“APELAÇÃO CRIME. OUTRAS FRAUDES. TOMAR REFEIÇÃO EM RESTAURANTE SEM DISPOR DE RECURSOS PARA EFETUAR O PAGAMENTO.  APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA SUBSIDIARIEDADE.  SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

Atipicidade da conduta que decorre da aplicação do Princípio da Insignificância quando não se verificou ofensa ao bem juridicamente tutelado. Hipótese em que, seguidos os critérios balizadores adotados pelo STJ e o STF, não é possível considerar que o pequeno consumo verificado importe em lesão ao bem juridicamente tutelado diante da mínima ofensividade e da ausência de periculosidade social da ação, ao que se agregam o ínfimo grau de reprovabilidade da conduta e a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada. Subsidiariedade do Direito Penal, que pressupõe seja ele utilizado como a ultima ratio, ou seja, somente quando outro ramo do direito não possa solver a questão, enquanto era perfeitamente possível nas coordenadas do caso concreto, a cobrança dos valores devidos na esfera cível. RECURSO PROVIDO.”

Sendo assim, fica claro, que o instituto da atipicidade da conduta é de extrema importância, e deve ser conhecido tanto por Advogados particulares e públicos, quanto por promotores de Justiça e Magistrados.

Além disso, se aplicado da forma correta, a atipicidade da conduta possibilita ao acusado da conduta criminal, o direito de ser absolvido sumariamente nos termos do artigo 397, III do CPP e ainda, por meio do artigo 386, III do CPP absolvição nos casos de infração penal.”